Come cambia la governance dei fondi "negoziali" dopo la direttiva IORP II

PensioniPrevidenza complementare

La scadenza per il recepimento della direttiva IORP II è fissata per il prossimo 13 gennaio: quali le possibili ripercussioni sulla governance dei fondi pensione "negoziali"?

Alessandro Bugli

Il cambio di passo era noto a partire da fine 2016 (precisamente il 14 dicembre), tempo di approvazione della direttiva 2016/41/UE, nota come direttiva IORP II (institutions for occupational retirement provision II) o italicamente come EPAP II (enti pensionistici aziendali o professionali II). Il 6 settembre ultimo scorso, il Consiglio dei Ministri è stato impegnato nella discussione relativa al testo di decreto legislativo di attuazione della delega contenuta nella legge 25 ottobre 2017, n. 163 (la legge di delegazione europea 2016-2017) per il recepimento entro il prossimo 13 gennaio 2019 della direttiva in commento.

Prima di concentrarci su uno degli aspetti di maggiore interesse della decretazione delegata, quello della governance è necessario chiarire come la direttiva in commento abbia il compito di rivedere, rifondere e aggiornare il testo della precedente direttiva IORP I (2003/41/CE), dagli impatti ben più limitati, alla ricerca di un same level playing field di matrice europea per la previdenza complementare di matrice “negoziale”.

Trattasi, in ogni caso, per gli amanti del diritto dell’Unione, di una direttiva di armonizzazione “minima” (anche se la sua dimensione lascerebbe pensare il contrario) che, come tale, “non dovrebbe pertanto impedire agli Stati membri di mantenere o adottare disposizioni supplementari per tutelare gli aderenti e i beneficiari degli schemi pensionistici aziendali o professionali, a condizione che tali disposizioni siano coerenti con gli obblighi che incombono agli Stati membri in virtù del diritto dell'Unione” (v. considerando n. 3 della direttiva).

Dovendo sintetizzare in poche righe il portato e le finalità della direttiva (usando le sue stesse parole) si potrebbe dire che la stessa è intesa a “facilitare ulteriormente la mobilità dei lavoratori tra gli Stati membri” e “mira a garantire una sana governance, l'informazione degli aderenti allo schema pensionistico, la trasparenza e la sicurezza delle pensioni aziendali o professionali… Le disposizioni prudenziali previste dalla presente direttiva sono intese sia a garantire un elevato livello di sicurezza per tutti i futuri pensionati, attraverso la prescrizione di norme prudenziali rigorose, sia a favorire una gestione sana, prudente ed efficiente degli schemi pensionistici aziendali e professionali” (si sono assommati tra virgolette i portati dei considerando nn. 4 e 17).

Poco commentato, ma di straordinaria importanza, il portato del considerando n. 10 della IORP II per cui: “Gli Stati membri dovrebbero tutelare i lavoratori dalla povertà in età avanzata e promuovere sistemi pensionistici integrativi legati ai contratti di lavoro quale integrazione delle pensioni pubbliche”. Per semplificare: 1) gli Stati appartenenti all’Unione non dovrebbero fare passi indietro, essendo il modello multipillar quello di necessario riferimento; 2) l’Unione riconosce primariamente ai fondi a matrice “negoziale” il compito di integrare il gap pensionistico tra ultimo reddito e primo rateo pensionistico.

Venendo ora al tema di stretto interesse di questo intervento (la governance), è necessario chiarire come i dettami della direttiva IORP II riguardino i fondi pensione a matrice “negoziale” (contrattuali, categoriali, professionali e – in assenza di diversa espressa indicazione – anche i fondi aperti per il segmento di operatività “a adesione collettiva”); il tutto, con esclusione dei fondi strutturati su sistemi di funzionamento a ripartizione e di quello costituiti come riserve di bilancio ex art. 2117 c.c.

Cosa impone la direttiva in termini di governance?

Stando al considerando n. 54: “Gli EPAP [n.d.r., i fondi negoziali] dovrebbero disporre di una capacità adeguata per avere una funzione di gestione del rischio, una funzione di audit interno e, ove previsto, una funzione attuariale … l'identificazione di una funzione fondamentale specifica non dovrebbe impedire a un EPAP di decidere in autonomia come organizzare concretamente tale funzione. Ciò non dovrebbe comportare requisiti indebitamente onerosi, poiché si dovrebbe tenere conto della dimensione, della natura, della portata e della complessità delle attività dell'EPAP”. Quindi: i nostri cari EPAP dovrebbero disporre di alcuni “funzioni fondamentali” (così definite dalla direttiva), tra cui quella di risk management, di audit e – se previsto e necessario – una funzione attuariale. Ma, attenzione, il tutto nel rispetto dei principi di proporzionalità che deve sempre governare l’operato del legislatore (anche regolamentare), pena danneggiare il sistema piuttosto che garantire qualche beneficio allo stesso.

Passiamo, quindi, al testo della direttiva, proponendo un breve decalogo delle nuove (o rifuse) principali regole di governance:

• l'organo direttivo o di vigilanza di un EPAP ha la responsabilità ultima, in conformità al diritto nazionale, dell'osservanza delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative adottate in applicazione della direttiva (art. 20);
• gli EPAP devono dotarsi – secondo una logica di proporzionalità - di un sistema efficace di governance, che consenta una gestione sana e prudente delle loro attività. Tale sistema prevede una struttura organizzativa trasparente e adeguata, con una chiara ripartizione e un'appropriata separazione delle responsabilità e un sistema efficace per garantire la trasmissione delle informazioni. Il sistema di governance tiene in considerazione i fattori ambientali, sociali e di governance connessi alle attività di investimento nelle decisioni di investimento ed è soggetto a un riesame interno periodico (art. 21, comma 1);
• gli EPAP stabiliscono e applicano politiche scritte in relazione alla gestione del rischio, all'audit interno e, laddove rilevante, alle attività attuariali ed esternalizzate. Tali politiche scritte sono soggette all'approvazione preventiva dell'organo direttivo o di vigilanza dell'EPAP e sono riesaminate almeno ogni tre anni e sono adattate in vista di qualsiasi variazione significativa del sistema o del settore interessato (art. 21, c. 3);
• gli EPAP devono disporre di un sistema di controllo interno (audit) efficace. Tale sistema include procedure amministrative e contabili, un quadro di controllo interno e disposizioni di segnalazione adeguate a tutti i livelli dell'EPAP (art. 21, c. 4);
• gli EPAP devono essere “gestiti” (così il testo della direttiva, sembra dunque farsi riferimento alla figura del “direttore”) effettivamente da almeno due persone. Gli Stati membri possono autorizzare che sia una sola persona a gestire effettivamente l'EPAP, sulla base di una valutazione motivata effettuata dalle autorità competenti. Tale valutazione tiene conto del ruolo delle parti sociali nella gestione generale degli EPAP, nonché della dimensione, della natura, della portata e della complessità delle attività dell'EPAP (art. 21, c. 5);
• coloro che gestiscono gli EPAP devono soddisfare determinati requisiti di competenza e onorabilità (in Italia esiste già il DM 79/2007, che dovrà ragionevolmente essere riscritto, stando al testo della bozza di decreto legislativo di recepimento). Il testo della direttiva IORP II – un poco tautologicamente – prevede che il requisito di competenza sia soddisfatto quando: “i) per le persone che gestiscono effettivamente un EPAP, le loro qualifiche, conoscenze ed esperienze sono complessivamente adeguate per consentire loro di garantire una gestione sana e prudente dell'EPAP; ii) per le persone che svolgono le funzioni fondamentali attuariali o di controllo interno, le loro qualifiche professionali, conoscenze ed esperienze sono adeguate per svolgere adeguatamente le loro funzioni fondamentali; iii) per le persone che svolgono altre funzioni fondamentali, le loro qualifiche, conoscenze ed esperienze sono adeguate per svolgere adeguatamente le loro funzioni fondamentali” (art. 22). Per requisito di onorabilità, la direttiva si limita a prevedere che per onorabile debba intendersi colui che gode: “di buona reputazione e integrità”. Sarebbe interessante indagare effettivamente se e come si possa verificare se un soggetto disponga di “buona” reputazione. Non è questa la sede, ma a rigor di logica, un soggetto particolarmente prudente e cavilloso potrebbe essere oggetto di comune diffidenza e inimicizia. L’unica soluzione sembra, quindi, quella di abitudine e sin qui seguita, di fare ricorso analogico ai canoni già validi e dettati dal Testo Unico Bancario – TUB. A riprova, in termini logici, si veda il comma 3 dell’art. 21 della direttiva per cui: “Lo Stato Membro che richieda la prova di onorabilità e la prova che i (“gestori”) medesimi in passato non sono incorsi in dichiarazioni di fallimento, oppure una sola di queste due prove, accetta come prova sufficiente, per i cittadini di altri Stati membri, la presentazione di un estratto del casellario giudiziale di un altro Stato membro o, in mancanza di esso, di un documento equipollente, dal quale risulti che tali requisiti sono soddisfatti, rilasciato dalla competente autorità giudiziaria o amministrativa dello Stato membro di cui la persona coinvolta è cittadino o dallo Stato membro di origine (art. 22, comma 1, lett. “a” e “b”);
• bisognerà porre particolare attenzione alle politiche di remunerazione di tutte le persone che gestiscono effettivamente l'EPAP e che svolgono “funzioni fondamentali” nonché verso le altre categorie di personale le cui attività professionali hanno un impatto rilevante sul profilo di rischio dell'EPAP. Politica di remunerazione che deve essere proporzionata alle dimensioni e all'organizzazione interna nonché alla dimensione, alla natura, alla portata e alla complessità dell’attività dell’EPAP. La direttiva detta diversi canoni a cui fare riferimento, prevedendo che lo stesso EPAP stabilisca: “i principi generali della politica di remunerazione, li riesamin[i] e aggiorn[i] almeno ogni tre anni e [sia] responsabile della loro attuazione”. Il tutto avendo cura di evitare politiche remunerative, tra l’altro, che possano dare luogo a conflitti di interesse nella corretta gestione dell’EPAP nell’interesse esclusivo dei suoi aderenti (v. art. 23).

Venendo, ora, alle “funzioni fondamentali” che dovranno essere strutturate (ove non già presenti) da ogni EPAP, salvo che ragioni di proporzionalità ne escludano l’esigenza.

Ci riferiamo a:

2. la funzione di audit. Secondo la direttiva, questa funzione ha il compito, tra l’altro di valutare l’adeguatezza del sistema e del funzionamento dell’EPAP e di sovraintendere “l'efficacia del sistema di controllo interno e di altri elementi del sistema di governance, comprese … le attività esternalizzate” (v. art. 26);
4. la funzione di risk management. Questa deve essere strutturata in modo tale: “da agevolare il funzionamento di un sistema di gestione dei rischi per il quale gli EPAP adottano le strategie, i processi e le procedure di segnalazione necessarie a individuare, misurare, monitorare, gestire e segnalare periodicamente all'organo amministrativo, gestionale o di vigilanza dell'EPAP i rischi a livello individuale ed aggregato ai quali gli EPAP e gli schemi pensionistici da loro gestiti sono o potrebbero essere esposti, nonché le relative interdipendenze” (v. art. 25);
6. la funzione attuariale, qualora l’EPAP copra rischi biometrici o operi secondo logiche defined benefit, garantendo prestazioni pensionistiche o un livello minimo futuro delle stesse (v. art. 27).

Le diverse attività possono essere riunite sotto il cappello di un’unica funzione, tranne per quella di audit che deve rimanere totalmente indipendente. Salvo alcune deroghe, la funzione chiamata a esercitare le attività di cui sopra non dovrà svolgere la medesima attività per i sottoscrittori datoriali delle “fonti istitutive” dell’EPAP (almeno sembra potersi così leggere il riferimento alle funzioni fondamentali dell’ “impresa promotrice” di cui alla direttiva).

Le funzioni fondamentali possono poi essere oggetto di esternalizzazione, nel rispetto di alcuni dettami della direttiva (v. art. 31). Gli EPAP che esternalizzano funzioni fondamentali devono stipulare un accordo scritto con il fornitore di servizi. Tale accordo è giuridicamente vincolante e chiarisce i diritti e i doveri dell'EPAP e del fornitore di servizi. L'EPAP dovrà notificare preventivamente a COVIP la volontà di esternalizzare una di queste funzioni.

La bozza di decreto legislativo di recepimento, almeno alla sua prima lettura e per i temi qui in commento, sembra aver pienamente e chiaramente recepito le indicazioni della direttiva IORP (per approfondire, si legga a seguire stralcio disposizioni di interesse in tema di governance della direttiva IORP II).

Alessandro Bugli, Area Assicurativa e Welfare Studio Legale Taurini&Hazan - Centro Studi e Ricerche Itinerari Previdenziali

13/9/2018

Per approfondire... Uno stralcio delle disposizioni di interesse in tema di governance della direttiva IORP II 

In attesa di conoscere gli sviluppi, di seguito si traspone il testo della bozza di decreto legge di riferimento – nello stralcio di interesse – per verificare come tali regole dovrebbero trovare trasposizione nell’ordinamento italiano, introducendo gli articoli che seguono al d.lgs. 252/2005:

• Art. 5-bis (Funzioni fondamentali) “1. I fondi pensione si dotano delle seguenti funzioni fondamentali: una funzione di gestione del rischio, una funzione di revisione interna e, laddove ricorrano le condizioni previste dall’articolo 5-quinquies, una funzione attuariale. … 2. I fondi pensione possono attribuire a una singola persona o unità organizzativa più di una funzione fondamentale, ad eccezione della funzione di revisione interna che è indipendente e distinta dalle altre funzioni fondamentali. 3. La singola persona o unità organizzativa cui è affidata la funzione fondamentale è diversa da quella che svolge una funzione fondamentale simile nell'impresa promotrice. Tenendo conto della dimensione, della natura, della portata e della complessità delle attività dei fondi pensione, la COVIP può autorizzare i fondi a svolgere funzioni fonda-mentali attraverso la stessa singola persona o unità organizzativa dell'impresa promotrice, purché il fondo pensione illustri alla COVIP il modo in cui previene o gestisce eventuali conflitti d'interesse con l'impresa promotrice.  …”.

• Art.5-ter (Funzione di gestione del rischio) “1. I fondi pensione si dotano, in modo proporzionato alle loro dimensioni e all'organizzazione interna nonché alla dimensione, alla natura, alla portata e alla complessità delle loro attività, di una funzione efficace di gestione dei rischi. Tale funzione opera in modo che il fondo disponga di un efficace sistema di gestione dei rischi, perfettamente integrato nella struttura organizzativa e nei processi decisionali del fondo. 2. Un efficace sistema di gestione dei rischi prevede la definizione delle strategie, dei processi e delle procedure di segnalazione necessarie a individuare, misurare, monitorare, gestire e segnalare periodicamente al direttore generale i rischi a livello individuale ed aggregato ai quali il fondo è o potrebbe essere esposto, nonché le relative interdipendenze…

• Art. 5-quater (Funzione di revisione interna) “1. I fondi pensione dispongono, in modo proporzionato alle loro dimensioni e all'organizzazione interna nonché alla dimensione, alla natura, alla portata e alla complessità delle loro attività, di una efficace funzione di revisione interna e ne garantiscono l’autonomia di giudizio e l’indipendenza rispetto alle funzioni operative. 2. La funzione di revisione interna verifica la correttezza dei processi gestionali ed operativi riguardanti il fondo pensione, l’attendibilità delle rilevazioni contabili e gestionali, l’adeguatezza e l’efficienza del sistema di controllo interno e degli altri elementi riguardanti l’assetto organizzativo del sistema di governo del fondo, comprese le attività esternalizzate, e la funzionalità dei flussi informativi. 3. La funzione di revisione interna riferisce all’organo di amministrazione.

• Art. 5-quinquies (Funzione attuariale) “1. I fondi pensione che direttamente coprono rischi biometrici o garantiscono un rendimento degli investimenti o un determinato livello di prestazioni nominano almeno una persona indipendente, interna o esterna, responsabile della funzione attuariale … 2. La funzione attuariale è esercitata da un attuario iscritto nell'albo professionale di cui alla legge 9 febbraio 1942, n. 194, ovvero da soggetti che dispongono di adeguate conoscenze ed esperienze professionali secondo quanto definito nel decreto di cui all’articolo 5-sexies. 3. Il titolare della funzione attuariale riferisce al direttore generale del fondo”.

• Art. 5-sexies (Requisiti di professionalità e onorabilità, cause di ineleggibilità e di incompatibilità e situazioni impeditive) “1. Con decreto adottato dal Ministro del lavoro e delle politiche sociali, sentita la COVIP, sono definiti i requisiti di professionalità, complessivamente funzionali a garantire una gestione sana e prudente del fondo pensione, i requisiti di onorabilità, le cause di ineleggibilità e di incompatibilità, le situazioni impeditive e le cause di sospensione riguardanti: a) il rappresentante legale, il direttore generale e i componenti degli organi di amministrazione e di controllo …; b) coloro che svolgono funzioni fondamentali e, se del caso, le persone o le entità esterne impiegate per svolgere le funzioni fondamentali; c) il responsabile delle forme di cui agli articoli 12 e 13 [n.d.r. fondi pensione aperti e PIP]. 2. I componenti dell’organismo di rappresentanza di cui all’articolo 5, comma 5, e i componenti degli organismi, comunque denominati di rappresentanza degli iscritti, nelle forme di cui all’articolo 20 possiedono i requisiti di onorabilità previsti dal decreto di cui al comma 1...”.

• Art. 5-septies (Esternalizzazione) “1. I fondi pensione possono esternalizzare funzioni o altre attività, comprese le funzioni fondamentali. La responsabilità finale delle attività e delle funzioni esternalizzate rimane in capo al fondo pensione ivi inclusa quella relativa all'osservanza degli obblighi derivanti da disposizioni nazionali legislative e regolamentari, nonché di quelli derivanti da disposizioni dell'Unione europea direttamente applicabili … Se l'esternalizzazione riguarda le funzioni fondamentali o la gestione amministrativa o finanziaria del fondo pensione, la COVIP ne riceve informativa prima che l'accordo relativo all’esternalizzazione entri in vigore”.

• Art. 5-octies (Politica di remunerazione) “1. I fondi pensione definiscono, in modo proporzionato all'organizzazione interna nonché alla dimensione, alla natura, alla portata e alla complessità delle loro attività, una sana politica di remunerazione di tutte le persone che gestiscono effettivamente il fondo o svolgono funzioni fondamentali e delle altre categorie di personale le cui attività hanno un impatto rilevante sul profilo di rischio del fondo. 2. Salvo quanto diversamente disposto dal regolamento (UE) 2016/679, i fondi rendono pubblicamente note con regolarità le informazioni essenziali e pertinenti relative alla loro politica di remunerazione. 3. Al momento di stabilire e applicare la politica di remunerazione di cui al comma 1, i fondi rispettano i seguenti principi generali: a) la politica di remunerazione deve essere definita, attuata e mantenuta in linea con le attività, il profilo di rischio, gli obiettivi e l'interesse a lungo termine, la stabilità finanziaria, e la performance del fondo nel suo complesso, e deve sostenere una gestione sana, prudente ed efficace del fondo; b) la politica di remunerazione deve essere in linea con il profilo di rischio e gli interessi a lungo termine degli aderenti e dei beneficiari; c) la politica di remunerazione deve prevedere misure volte a evitare i conflitti di interesse; d) la politica di remunerazione deve essere coerente con una gestione sana ed efficace del rischio e non incoraggiare un'assunzione di rischi che non sia congrua con i profili di rischio e le regole del fondo; e) la politica di remunerazione si applica al fondo e ai fornitori di servizi di cui all'articolo 5-septies, comma 1, a meno che tali fornitori di servizi non siano disciplinati dalle direttive 2009/65/CE, 2009/138/CE, 2011/61/UE, 2013/36/UE e 2014/65/UE; f) il fondo stabilisce i principi generali della politica di remunerazione, li riesamina e aggiorna almeno ogni tre anni ed è responsabile della loro attuazione; g) la remunerazione e la sorveglianza sulla stessa sono definite e gestite in modo chiaro, trasparente ed efficace. 4. La politica di remunerazione è riesaminata almeno ogni tre anni”.